Recursos OAB 2ª Fase Penal 46: Análise da Prova e Recursos

Os recursos OAB 2ª Fase Penal ganharam destaque na edição 46. A prova prático-profissional foi aplicada no dia 21 de junho de 2026. Logo depois, a FGV divulgou o gabarito preliminar da prova, incluindo das questões discursivas.

Na Questão 1, item A, o gabarito apontou a desistência voluntária (art. 15 do CP) como única tese correta. Só que muita gente defendeu a atipicidade da conduta por meros atos preparatórios.

Olha só: se você está nesse grupo, respira. Existe fundamento técnico sólido para defender que essa tese também deve ser aceita pela banca.

Neste post você vai entender:

• Por que a atipicidade da conduta também deve ser aceita na Questão 1-A
• As duas teorias do iter criminis que sustentam a tese
• A sequência recursal correta (sem pular etapas)
• O que esperar realmente da banca

Sem promessa vazia. Sem hype. Apenas o caminho técnico que você precisa conhecer.

Sumário

• A prova da 2ª Fase OAB 46 Penal: o que a FGV cobrou
• Recursos OAB 2ª Fase Penal: por que a atipicidade também deve ser aceita
• Fundamentos comuns: o que sustenta ambas as teses
• A banca pode ignorar precedentes do STJ?
• Não pule etapas: a sequência correta para recorrer
• A verdade sobre ampliações de gabarito da OAB
• E-book gratuito de modelos de recursos
• Análises de outras matérias da OAB 46
• FAQ: dúvidas sobre recursos OAB 2ª Fase Penal

A prova da 2ª Fase OAB 46 Penal: o que a FGV cobrou

Antes de qualquer coisa, vamos ao caso da Questão 1.

O enunciado trouxe a história de Rafael, denunciado por estupro de vulnerável na modalidade tentada (art. 217-A c/c art. 14, II, do CP).

Em uma festa, Rafael viu Fernanda desacordada após grande ingestão de álcool. Decidiu praticar conjunção carnal com ela. Para isso, adentrou o quarto onde Fernanda estava repousada.

Nesse momento, repensou seu plano. Também havia consumido álcool. Por estar ligeiramente cansado, mesmo tendo condições físicas de continuar, mudou de ideia e resolveu dormir, sem encostar em Fernanda.

O que o gabarito preliminar da FGV indicou

A FGV apontou como única tese correta a desistência voluntária, com base no art. 15 do CP.

O gabarito não está errado. A tese é cabível, sim.

Porém, o problema é outro: o enunciado abre margem para outra tese igualmente legítima — a atipicidade da conduta, por sequer ter havido início da execução do delito.

E essa tese tem respaldo em jurisprudência do STJ e na doutrina nacional.

Vamos por partes.

Recursos OAB 2ª Fase Penal: por que a atipicidade também deve ser aceita

O enunciado descreve uma sequência clara. Rafael adentrou o quarto onde Fernanda repousava. Nesse momento, reconsiderou o plano. Resolveu dormir. Sem encostar nela.

Olha só o que importa aqui: Rafael sequer iniciou a execução do crime. Apenas adentrou o quarto. Isso, por si só, é ato preparatório — não ato executório.

Diante disso, a tese da atipicidade da conduta não é absurda. Ao contrário, é tese tecnicamente sólida, com fundamento doutrinário e jurisprudencial expresso.

O iter criminis: por que cogitação e preparação não são puníveis

O Direito Penal não pune cogitação. Também não pune preparação. Pune, em regra, somente a partir da execução.

O raciocínio do art. 14 do CP é direto:

• Se o agente inicia a execução e não consuma por circunstâncias alheias à sua vontade: crime tentado (art. 14, II)
• Se o agente inicia a execução e consuma o delito: crime consumado (art. 14, I)
• Se o agente nem chegou a iniciar a execução: conduta atípica

Por isso, o ponto-chave é: quando se inicia a execução do delito? Qual é a linha que separa os atos preparatórios (impuníveis) dos atos executórios (puníveis)?

Existem duas teorias principais que respondem a essa pergunta. Ambas têm respaldo no STJ.

Teoria objetivo-formal: AResp 974.254/TO

A teoria objetivo-formal entende que a execução começa quando o agente inicia a realização do núcleo do tipo penal.

No caso de Rafael, o núcleo do tipo do art. 217-A é “ter conjunção carnal” ou “praticar ato libidinoso diverso”. Em outras palavras, a execução só se iniciaria quando Rafael efetivamente partisse para o ato com Fernanda.

Como ele apenas adentrou o quarto e resolveu dormir, sem encostar na vítima, não chegou a praticar nenhum verbo nuclear do tipo.

A 5ª Turma do STJ adotou essa teoria recentemente, no AResp 974.254/TO, julgado em 21/09/2021. No caso, o STJ entendeu que romper cadeado e destruir fechadura da casa da vítima, com intenção de subtrair patrimônio, configura meros atos preparatórios — não tentativa de roubo.

O paralelo com o caso de Rafael é direto. Adentrar o quarto, sem iniciar o verbo nuclear do art. 217-A, é ato preparatório. Não há tentativa.

Teoria objetivo-individual: REsp 113.603

A teoria objetivo-individual, defendida pela posição majoritária da doutrina nacional, entende que a execução começa com o ato imediatamente anterior à execução típica.

Ou seja, é mais ampla que a objetivo-formal. Permite considerar como início de execução o ato imediatamente antes do verbo nuclear.

Mesmo assim, no caso de Rafael, a aplicação dessa teoria também conduz à atipicidade. Adentrar o quarto da vítima, por si só, não pode ser considerado o ato imediatamente anterior à conjunção carnal. Há outras condutas intermediárias possíveis até o início efetivo da execução.

O STJ já aplicou essa teoria no REsp 113.603, julgado em 28/09/1998. No caso, o agente usou barra de ferro para entrar em residência com intenção de furto. O STJ entendeu que o ato configurou início de execução.

A diferença é importante: usar barra de ferro para forçar entrada é ato imediatamente anterior à subtração. Já adentrar um quarto onde a vítima dorme não é ato imediatamente anterior à conjunção carnal.

Fundamentos comuns: o que sustenta ambas as teses

Pense bem: o que muda, no resultado final, entre defender desistência voluntária e defender atipicidade da conduta?

Em última análise, quase nada.

As duas teses levam ao mesmo ponto:

• Desistência voluntária (art. 15 do CP): houve início da execução, mas Rafael desistiu voluntariamente → responde apenas pelos atos já praticados (no caso, nenhum crime)
• Atipicidade da conduta: Rafael sequer iniciou a execução → conduta atípica, sem crime

Em outras palavras, as duas teses afastam a tentativa de estupro de vulnerável. A diferença é a fundamentação teórica.

Portanto, a escolha entre uma tese e outra depende da leitura do enunciado. Quem entendeu que Rafael deu início à execução, foi de desistência voluntária. Quem entendeu que ele sequer iniciou, foi de atipicidade.

Ambas as leituras têm respaldo técnico. Por isso, ambas devem ser aceitas pela banca.

A banca pode ignorar precedentes do STJ?

Aqui entra um argumento importante.

O AResp 974.254/TO (teoria objetivo-formal) e o REsp 113.603 (teoria objetivo-individual) são precedentes do STJ. Acessíveis ao público no portal de jurisprudência do STJ.

O candidato que fundamentou sua resposta em precedente do STJ demonstrou exatamente o que se espera de um futuro advogado: conhecimento da jurisprudência, capacidade de aplicar a tese ao caso concreto, raciocínio técnico estruturado.

Por isso, ignorar essa tese seria desconsiderar o próprio raciocínio jurídico que a banca diz cobrar. Esse argumento é especialmente importante no caminho recursal.

Não pule etapas: a sequência correta para recursos OAB 2ª Fase Penal

Aqui é onde muita gente erra. Inclusive cursos.

Existe uma sequência “processual” correta para tentar reverter um gabarito. Pular etapa significa perder direito.

Olha como funciona:

Etapa 1: pedido de ampliação via Ouvidoria (até o resultado preliminar)

Até a divulgação do resultado preliminar, o espelho definitivo ainda pode ser alterado pela banca. Inclusive para ampliar o número de teses aceitas.

Isso já aconteceu. No Exame 43, em Direito do Trabalho, a banca ampliou as peças aceitas após pedidos formais.

Portanto, o caminho para tentar ampliação antes do preliminar é a Ouvidoria da OAB. Pedido fundamentado, com base nos precedentes do STJ e na doutrina nacional.

Etapa 2: recurso administrativo no prazo (após o resultado preliminar)

Quando o resultado preliminar sair, abre o prazo recursal de 3 dias. Aqui é hora do recurso administrativo individual.

Vou ser direto com você: a banca raramente altera a nota quando o candidato defende tese diferente do gabarito, mesmo com recurso bem fundamentado, na fase do recurso administrativo.

Por isso, entendo que o melhor momento para “colocar pressão”, para difundir o ocorrido, é agora.

Então por que recorrer?

Porque o recurso é prova pré-constituída para a próxima etapa. Sem ele, você perde o direito de continuar buscando outras vias.

Por isso, recorra no prazo, com fundamentação técnica completa. E peça, subsidiariamente, pontuação parcial pelos fundamentos materiais corretamente desenvolvidos.

A verdade sobre ampliações de gabarito da OAB com Recursos OAB 2ª Fase Penal

Vou ser honesto com você. Como sou em todas as edições.

A OAB raramente aceita ampliações de gabarito. Aconteceu no Exame 43 em Trabalho. Acontece eventualmente em outras edições. Mas é exceção.

Por isso, dizer pra você que “vai dar tudo certo, é só pressionar” seria desonesto.

Tem gente repercutindo o tema só para surfar o hype. Ganhar views, likes, seguidores. Prometer ampliação como se fosse certa.

Cara, isso não ajuda você.

Quem está realmente com o candidato é quem fala a verdade. Quem mostra todos os cenários. Inclusive o cenário mais provável: o de ter que se preparar para a repescagem no Exame 47.

Por aqui, no Prova da Ordem, fazemos as duas coisas:

• Brigamos por você com fundamentação técnica séria — Ouvidoria, recurso administrativo etc.
• Te preparamos para o realismo — porque a repescagem vai abrir e quem chegar pronto sai na frente

Essas duas coisas não são contraditórias. Pelo contrário, são complementares.

E-book gratuito de modelos de recursos OAB 2ª Fase

Independentemente da tese que você escolheu, vai precisar fazer recurso administrativo no prazo.

Por isso, preparamos um e-book gratuito com modelos de recursos que servem para todas as matérias da 2ª fase. Material prático, com estrutura pronta, fundamentação técnica e orientações de como adaptar para o seu caso.

Análises de outras matérias da OAB 46

Estamos analisando todas as provas da 2ª Fase OAB 46. Confira as análises das outras matérias:

• Recursos OAB 2ª Fase Civil
• Em breve.

Também confira nosso Gabarito 2ª Fase OAB para acompanhar a divulgação dos resultados.

FAQ: dúvidas sobre recursos OAB 2ª Fase Penal

Defendi atipicidade em vez de desistência voluntária. Vou zerar a questão?

Não necessariamente. A banca pode reconhecer pontuação parcial pelos fundamentos materiais corretamente desenvolvidos.

Além disso, há fundamento técnico para defender a atipicidade como tese alternativa válida. É exatamente o que sustenta o caminho recursal.

O que é pedido de ampliação?

É um pedido que tem mais força, via de regra, antes do resultado preliminar. A maioria das ampliações de gabarito acontece ANTES da divulgação do gabarito definitivo.

Depois disso, fica mais difícil.

Vale a pena contratar recurso personalizado?

Depende do seu caso. Se a sua resposta tem fundamentação consistente e você se sente seguro para redigir o recurso sozinho, o e-book de modelos resolve.

Por outro lado, se você quer análise técnica individualizada da sua prova, com argumentação adaptada ao seu caso concreto e revisão especializada, o recurso personalizado é o caminho.

A OAB já aceitou ampliação em prova discursiva antes?

Sim. O caso mais conhecido é o do Exame 43, em Direito do Trabalho, quando a banca ampliou após pedidos formais fundamentados chegarem até a banca e receberem a devida atenção.

Além disso, aconteceu ampliação de gabarito em Tributário, em edições anteriores, inclusive após a publicação do definitivo.

Mas, repetindo o que já dissemos: é exceção, não regra. Por isso, a importância de seguir todas as etapas processuais corretamente.

Qual o prazo para recorrer?

O prazo do recurso administrativo é de 3 dias a contar da divulgação do resultado preliminar da 2ª fase.

A divulgação da lista preliminar e do gabarito definitivo está prevista para acontecer no dia 14/07. No dia 15/07 já abre o recurso para via administrativa, encerrando no dia 17/07.

Para acompanhar todas as datas do ciclo, veja nosso Gabarito 2ª Fase OAB.

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Quem defendeu a atipicidade da conduta na Questão 1-A tem fundamento técnico para sustentar sua escolha. As teorias objetivo-formal e objetivo-individual, com respaldo no STJ, dão base à tese.

O caminho recursal tem etapas claras. Por isso, não pule nenhuma.

E se ao final do processo a banca não reverter, lembra de uma coisa: a repescagem existe. Quem volta preparado, passa.

Só não passa quem desiste.